La reposición del bien asegurado como forma de indemnización, en los procesos de Contratación Pública (página 2)

Bajo el problema planteado, en primer plano es de
observancia la Ley de Contrataciones del Estado cuyo Texto
Único Ordenado ha sido aprobado mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante la Ley) y su reglamento
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en
adelante Reglamento).

No obstante, el supuesto de hecho analizado, constituye
un vacío normativo dentro de sus extremos; en tal sentido,
es de aplicación, según el artículo 29 de la
Ley, los principios y normas de derecho público que le
sean aplicables[6]vía interpretación
extensiva de la norma, es decir sobre la que "se da cuando
los términos de la ley expresan menos de lo que el
legislador quiso decir, y se trata de averiguar cuáles son
los verdaderos alcances de su pensamiento. Más que
extensiva es esta interpretación "integrativa" puesto que
su objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos
que contiene virtualmente, porque si así no fuera no
sería interpretación sino
creación"[7]

Si bien es cierto, dentro del derecho administrativo es
de legal aplicación la interpretación
restrictiva[8]la ambigüedad de la norma nos
exige concordar de mejor manera, tanto la Ley, como las
directivas especiales sobre el rubro, principios, entre
otros.

1. De la aplicación supletoria de normas de
Derecho Público.

Ante éste vacío, dentro de una adecuada
asignación del gasto público, es de observancia
inmediata las disposiciones presupuestales relacionadas a los
ingresos que se obtengan por ejecución de contratos de
seguro en los cuales el estado es parte.

Sobre el particular, mediante Resolución
Directoral Nº 043-2009-EF-76.01, se aprobó
la Directiva Nº 005-2009-EF/76.01 "Directiva para la
Ejecución Presupuestaria", cuerpo normativo que tiene por
objetivo establecer las pautas y procedimientos generales
orientados a que los pliegos del Gobierno Nacional, Gobiernos
Regionales y Gobiernos Locales efectúen la
ejecución de sus presupuestos institucionales en el
año fiscal respectivo, en el marco del Sistema Nacional de
Presupuesto y las Leyes de Presupuesto del Sector Público
que aprueba el Congreso de la República.

Esta norma de Derecho Público, en lo referente a
ingresos dinerarios por indemnización o liquidación
de seguros, ejecución de garantías y similares;
establece que " los ingresos que se obtengan por
indemnización o liquidación de seguros,
ejecución de garantías o cláusulas penales y
análogas a proveedores, contratistas y similares con
arreglo a la norma legal respectiva, multas y derecho de
participación en procesos de selección a que se
contrae el Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento, se registran
financieramente en la Fuente de Financiamiento "Recursos
Directamente Recaudados", pudiéndose incorporar en el
presupuesto institucional de la entidad, prioritariamente, en las
metas presupuestarias relacionadas a las acciones por las cuales
se originaron dichos ingresos, así como a financiar la
creación o modificación de metas presupuestarias de
la entidad, que requieran mayor financiamiento. En el caso de las
indemnizaciones deben orientarse a la recuperación y/o
reposición de los bienes siniestrados, así como al
mantenimiento y conservación de los bienes". Cabe acotar,
que dicha disposición no alcanza a los procesos ni a la
ejecución de contratos de privatizaciones o concesiones,
los mismos que se regulan por las normas de la
materia.[9]

Como se puede apreciar, la norma de aplicación
supletoria establece la legalidad de contemplar en las bases
administrativas como modo indemnizatorio la recuperación
y/o reposición de los bienes siniestrados.

2. De los principios generales de la
contratación pública.

Sin embargo, lo anterior conlleva a formularnos
¿Quién se encarga de orientar tales recursos a los
fines indicados? ¿Cuál sería el tracto
administrativo previo, entendiendo la formalidad de los actos de
contratación pública?

Es acá donde la dogmática jurídica
saca lustre a la razón de ser de los principios generales
que rigen todo ordenamiento legal. Estos principios, establecidos
en el Artículo 4 de la Ley, servirán también
de criterio interpretativo e integrador para la aplicación
de la presente norma y su Reglamento y como parámetros
para la actuación de los funcionarios y órganos
responsables de las contrataciones; conforme lo establece el
dispositivo acotado.

Dentro de estos principios, para la situación
materia de análisis, tanto el principio de eficiencia y
como el de vigencia tecnológica, resultan importantemente
medulares.

Efectivamente; mientras que por el Principio de
Eficiencia, las contrataciones que realicen las Entidades
deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de
calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el
mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles
observándose criterios de celeridad, economía y
eficacia; por el Principio de Vigencia Tecnológica,
los mismos deben reunir las condiciones de calidad y modernidad
tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los
fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que
son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de
duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y
repotenciarse si fuera el caso, con los avances
científicos y tecnológicos.

Bajo éstos principios y considerando la
naturaleza del contrato de seguro tiende a aliviar el riesgo de
las consecuencias económicas derivadas de un desastre en
contra del Estado, de manera inmediata, en pro del bienestar
público, si cabría la posibilidad que de manera
directa la empresa aseguradora contrate la reparación y/o
reposición del bien siniestrado, por lo que sería
recomendable que dicha prerrogativa sea establecida en las bases
administrativas.

Ello, evitaría, pasos engorrosos, como por
ejemplo:

• Transferencia de Indemnización a la
  Dirección Nacional de Tesoro Público como
  RDR.

• Tener que realizar otro proceso de selección
  para la reparación, reconstrucción o
  reposición del bien siniestrado (esta situación
  sería descabellada entendiendo de que ya hubo un
  proceso previo en donde se seleccionó al proveedor de
  bienes y subsecuentemente el producto)

Lógicamente, ésta prerrogativa
tendría límites específicos. Así, no
se podría contemplar que en estos casos:

• La entidad pueda solicitar el producto de la
  indemnización para adquirir bienes de distinto tipo
  tanto en aspectos cualitativos, como
  cuantitativos.

• La entidad pueda exigir a la empresa aseguradora
  comprar el bien a un proveedor específico, ya que
  sería lesionar su derecho constitucional de libertad
  contractual y de contratar.

Resulta si de vital importancia, recomendar
que:

• Las entidades públicas respecto de
  éstos seguros, opten en todos los casos por contratar
  un seguro por el valor total del bien a asegurar, y no un
  infraseguro, es decir por un valor menor al precio total del
  mismo, ya que de producirse este ultimo, la empresa
  aseguradora solo responderá por el monto parcial bajo
  el cual se comprometió, ya que su responsabilidad solo
  alcanza parte del bien y no su totalidad. Ésta
  situación obligaría a la entidad a aportar la
  diferencia, lo cual le exigiría en mucho de los casos
  tramitar presupuestos adicionales suplementarios, y otros
  trámites que solo traerán consigo una
  consecuencia: la demora de entrega del bien y
  subsecuentemente la lesión al interés
  público.

• Se establezca una correcta, estratégica y
  actualizada valorización de los bienes de dominio
  privado del Estado[10]para el caso de
  pólizas sujetas a Cláusula de valor
  convenido[11]

3. De la Libertad contractual y de contratar
como parte de la autonomía de la voluntad en los contratos
estatales:

El Articulo 2 de la Constitución Política
del Estado norma normarum de nuestro ordenamiento legal,
establece como derecho de la persona a "contratar con fines
lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público", adicionalmente su Artículo 62, garantiza
tanto la libertad de contratar como la contractual, por ende
reafirma el principio de autonomía de la voluntad de las
partes inmersas en un contrato; correlacionalmente el
artículo 1354 del Código Civil consagra éste
principio al establecer que: "las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a la ley", en tal sentido si el contrato
administrativo es la excepción a la regla de voluntad
unilateral del estado, también está dentro de su
alcance, lógicamente en razón del vacío
fáctico de la Ley que es materia del presente
análisis.

Hacemos referencia a éstos preceptos
constitucionales, toda vez que el propio tribunal constitucional
ha determinado como Precedente Constitucional
Vinculante[12]el respeto a sus
lineamientos en todas las sedes, incluida la administrativa.
Así mediante sentencia de fecha 14/11/2005 obrante en el
expediente N.° 3741-2004-AA/TC, ha establecido lo
siguiente:

• Se debe…verificar si los actos de la
  administración pública, que tienen como
  sustento una ley, son conformes los valores superiores, los
  principios constitucionales y los derechos fundamentales que
  la Constitución consagra.

• La legitimidad de los actos administrativos no viene
  determinada por el respeto a la ley … sino, antes
  bien, por su vinculación a la Constitución.
  Esta vinculación de la administración a la
  Constitución se aprecia en el artículo IV del
  Título Preliminar de la Ley del Procedimiento
  Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido
  denominado por la propia Ley como «Principio de
  legalidad», en el fondo no es otra cosa que la
  concretización de la supremacía jurídica
  de la Constitución, al prever que «as
  autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
  Constitución, la ley y al derecho.

• Una interpretación positivista y formal en
  ese sentido no solo supone el desconocimiento de determinados
  principios de interpretación constitucional, como los
  de unidad de la Constitución y de concordancia
  práctica, que ha establecido el Tribunal
  Constitucional en tanto que supremo intérprete de la
  Constitución; sino también daría lugar a
  una serie de contradicciones insolubles en la validez y
  vigencia de la propia Constitución.

Como ya hemos demostrado, es lícito convenir como
medio de indemnización la reposición de un bien
siniestrado en función a normas presupuestarias
públicas ya descritas, pues es responsabilidad de la
entidad tener en cuenta las disposiciones contenidas en la
"Directiva para la Ejecución Presupuestaria" en la
formulación de las bases administrativas, por ende en lo
que respecta a seguros.

Así queda demostrar si se puede establecer dentro
de un contrato de seguro la potestad del asegurado (en este caso
la entidad) para elegir si la indemnización se paga en
dinero o bajo la forma de reposición del bien. Sobre el
particular, el Código de Comercio es claro al otorgar tal
potestad al asegurador (empresa aseguradora), sin embargo
ceñirnos literalmente a esto es contravenir el Precedente
Constitucional Vinculante señalado
anteriormente.

En este punto es necesario precisar que el Organismo
Superior de Contrataciones Estatales – OSCE
(PRONUNCIAMIENTO Nº 059-2010/DTN), en relación a la
naturaleza del Código de Comercio, ha establecido que "no
constituye una norma imperativa de orden público, por lo
que se trata de una norma que admite pacto en contrario, es decir
las partes podrían pactar condiciones diferentes a las
contempladas en ella. Adicionalmente, debe tenerse presente que,
de acuerdo con el artículo 1162 del Código Civil,
cuando las obligaciones puedan ser cumplidas mediante
prestaciones distintas, la elevación de dicha
prestación le corresponde al deudor (el asegurador),
siempre que no se haya atribuido esa facultad al acreedor (la
entidad) o a un tercero"[13], asimismo el
artículo 1354 del citado dispositivo legal prescribe que
las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo.

Como podemos apreciar, el ente rector de las
contrataciones estatales, ya ha emitido una posición
respecto del rubro, por tanto de acuerdo al artículo 58
del Reglamento éste constituye precedente administrativo
de observancia obligatoria, el cual estaría dentro de
nuestra óptica, en la posición asumido por el
Tribunal constitucional descrito con anterioridad.

Por otro lado la posibilidad de que la entidad (estado)
sea quien exija el modo de indemnizatorio, se justifica en
cuestiones doctrinarias; así "si bien es cierto que el
principio de legalidad manda que el ESTADO solo puede actuar
mediante la habilitación (autorización) de rango
constitucional o de una ley emanada por el poder legislativo;
también, lo es que el estado, como cualquier persona del
ordenamiento jurídico, está FACULTADA para NEGOCIAR
mediante contratos típicos y atípicos; nominados e
innominados. La capacidad de contratación mediante
contratos típicos y atípicos, nominados e
innominados, paso del derecho civil al del contrato
administrativo, con las adaptaciones del caso, requeridas por el
uso de fondos públicos"[14]. Ésta
facultad está legitimada en el caso peruano en los
artículos constitucionales acotados.

Sobre el particular, la sala constitucional
española en su voto 998-98 afirmó que "la
utilización de figuras contractuales no reguladas en forma
expresa en el orden jurídico administrativo, no resulta
contrario al orden constitucional, por cuanto se reconoce al
estado, tanto la capacidad de derecho público como derecho
privado…el que permite concebir al estado actuando dentro
de las líneas modernas de contratación…ello
evita limitar la capacidad contractual del estado", dicha
sentencia agrega que lo contrario "sería amarrar a la
administración en su propio perjuicio y desde luego en
detrimento de la satisfacción del interés
público"[15]; en tal sentido no es novedad
que la entidad como asegurado de un contrato de seguro, pueda
negociar (en pro de garantizar el bienestar público) la
potestad de elegir el modo de indemnización como pago o
reposición del bien; es más que todo la
ratificación de esa potestad negocial que tiene el
estado.

Este extremo resolutivo, es compartido por CASSAGNE,
quien señala que "de este modo, el panorama que ofrece la
contratación pública, resulta tan complejo como
variado, siendo difícil concebir un régimen
jurídico unitario que agrupe o contenga todas las formas
contractuales a las que acude el estado para alcanzar sus fines.
Ello no quita que la categoría principal en el campo de la
contratación pública,…siga siendo la figura
del contrato administrativo, sin dejar de reconocer otras
especies contractuales,…Esto acontece con los contratos
excluidos del régimen general, como son los contratos
celebrados con instituciones multilaterales de crédito,
los que se financien total o parcialmente con recursos de esos
organismos, así como los comprendidos en operaciones de
crédito público"[16]. El jurista
argentino agrega "la administración y los demás
órganos del estado en ejercicio de la función
materialmente administrativa, puede vincularse contractualmente a
través de otras figuras como contratos regidos por el
derecho privado..Las actuales tendencias que exhibe la
evolución de la concepción de contrato en el
Derecho administrativo, van desde una mayor flexibilidad para
FAVORECER el ejercicio de la potestas
variandi"[17]

Así mismo dentro de la potestad negocial
reconocida a la empresa aseguradora, ésta asume el riesgo
en cuanto al modo de indemnización que pacte con el
estado; en pocas palabras una vez pactado la reposición en
especie como medio de indemnización, no interesa que la
empresa aseguradora no sea especialista en artes de
construcción y/o adquisición de bienes, ya que la
transferencia de ese riesgo precisamente a ella lo toma en virtud
a una ganancia, es la razón de ser de su
actividad.

Por ende la noción básica de todo contrato
de seguro, es que éste implica "un acuerdo sobre una
declaración de voluntad común"[18],
es decir por un lado la empresa aseguradora se compromete a
indemnizar en el modo convenido contractualmente y por otro la
entidad realiza el pago oportuno y PREVIO.

No obstante, "el proceso de formación de la
voluntad contractual tenga origen en el acto bilateral de
voluntad del cual nacen las obligaciones para quienes lo
celebran, el contrato es algo más que el acuerdo de
voluntades que le da nacimiento. Desde la óptica realista,
el contrato es una conmutación voluntaria, un intercambio
de prestaciones que traduce el equilibrio o igualdad que procura
la justicia. Ahora bien, esa conmutación voluntaria puede
dar lugar a un intercambio INSTANTANEO o bien a una
relación de tipo institucional, donde la
administración se encuentra obligada a compensar
desequilibrios económicos – financieros no
imputables al contratista mediante actos propios de la justicia
distributiva o restituciones de naturaleza
conmutativa"[19]. Por ello, no es raro por ejemplo
que cuando se otorgue ampliaciones de plazo a favor del
contratista por causa no atribuible a este, se reconozcan mayores
gastos generales, conforme el Artículo 175 del
Reglamento.

Con ésta posición, es imprescindible
contar con seguros al 100% del valor del bien asegurado, evitando
cualquier tipo de infraseguro; adicionalmente es importante una
correcta valorización de los bienes sujetos a
cláusula de valor convenido, tal como
recomendáramos precedentemente.

Como podemos apreciar, la teoría del contrato
administrativo como acuerdo sobre una declaración de
voluntad común, que puede dar lugar a compensaciones por
desequilibrios económicos financieros no imputables al
contratista; reposa en tres ideas fundamentales:

• a) Que, "siendo tales contratos instituciones
  que persiguen el bien común, hay un interés
  público a cautelar que se halla por encima de la
  voluntad de las partes cuya satisfacción es
  esencialmente dinámica"[20], por ende
  las soluciones o salidas a la problemática analizada
  deben ser las más simples, las más racionales,
  dentro de la propugnada celeridad administrativa, que para el
  presente caso de reposición de bien siniestrado
  sería la compra directa de la aseguradora del bien a
  un tercero para su provisión celera a la entidad;
  lejos de buscar argumentos confusos que dilaten el tiempo
  innecesariamente.

• b) Que, "la idea de colaboración, que
  implica una suerte de solidaridad con la función
  administrativa, justifica que el estado corrija esos
  desequilibrios que se presentan en el curso de una
  relación contractual, cuando no medie culpa o dolo del
  contratante"[21]. En este punto hay que
  condenar toda actitud del contratista que quisiera aparentar
  cumplir con la legalidad, vía negocio en fraude de
  ley, justificando una actitud omisiva a nivel
  contractual.

"Hay que reconocer que el fraude de acreedores viene a
constituir, si no exactamente fraude de una norma, sí un
fraude al ordenamiento, porque en uso de un medio negocial
admitido pretende evadirse un deber jurídico, una regla
legal que ordena al deudor un determinado cumplimiento ante el
acreedor"[22]

Manifestamos ello, pues podría el caso que una
empresa aseguradora, luego de firmado el contrato en que se
comprometió a reponer el bien como modo de cobertura de
determinado siniestro del mismo, otorgando o no a la entidad la
prerrogativa de exigirlo; pretenda; "en respeto a la Ley de
contrataciones del estado", "en respeto a la naturaleza
jurídica del seguro", pagar la indemnización de
manera pecuniaria, tratando de omitir deliberadamente su
obligación de reposición a razón de un
aumento de precio en el mercado de bienes. Indudablemente como
manifiesta LOHMANN LUCA DE TENA "se puede cometer fraude a los
acreedores mediante diversas formas, una de ellas es la
simulación…Empero, todas estas modalidades de
conductas dolosas – que suelen calificarse como delito
civil- ofrecen un común denominador constituido por dos
elementos que han de presentarse de consuno: a- un perjuicio a
los acreedores; b- una deliberada intención del obligado
de eludir sus compromisos"[23].

• c) "La tercera razón que completa las
  ideas restantes consiste en reconocer que ese interés
  público dinámico que se persigue en el contrato
  administrativo…rebasa las previsiones de las partes,
  debiendo considerarse consustanciales al
  contrato"[24], dentro de un marco de buena fe
  contractual y en este extremo el riesgo total de la
  reposición del bien pactado, la asume única y
  exclusivamente la empresa aseguradora.

Conclusiones

• 1. Es lícito estipular en las bases
  administrativas, cláusulas al proyecto de contrato,
  donde se establezca como modalidad de indemnización la
  reparación, reposición o reconstrucción
  del bien asegurado, en lugar del monto dinerario
  correspondiente.

• 2. La entidad asegurada tiene la potestad para
  exigir únicamente como medio indemnizatorio la
  reparación, reposición o reconstrucción
  del bien asegurado, siempre y cuando este estipulado en el
  contrato de seguro con consentimiento y adhesión de la
  empresa aseguradora.

• 3. La compañía aseguradora al
  negarse efectuar la indemnización mediante
  reparación, reposición o reconstrucción
  del bien asegurado a pesar de haber sido pactado
  contractualmente con la entidad asegurada, incurriría
  en incumplimiento de contrato, por lo que pudiera ser
  resuelto y ocasionar inhabilitación a la empresa
  aseguradora para contratar con el estado, conforme lo
  establece la Ley y el Reglamento.

• 4. No se desnaturaliza la figura
  jurídica del contrato de seguro al contemplar como
  medida indemnizatoria la reparación, reposición
  o reconstrucción del bien asegurado (pago en especie);
  en lugar de la indemnización en dinero, ya que el
  Código de Comercio lo permite.

• 5. A la fecha, a razón de criterios
  asumidos por el OSCE que constituyen precedentes de
  observancia obligatoria, así como por cuestiones
  doctrinarias expuestas; el estado si puede pactar dentro de
  un contrato de seguro que tenga la potestad de exigir el modo
  indemnizatorio ya sea como pago pecuniario y/o
  reposición de bien en especie.

Recomendaciones

Primera: No obstante la posición tomada
por el OSCE respecto de lo que ha sido materia de
análisis, las relaciones contractuales de los seguros en
procesos de contratación pública conllevan a otros
supuestos fácticos más complejos, por lo que
sería pertinente la emisión de una directiva que
recoja criterios de solución propia.

Segunda: En palabras de SANTOFIMIO, "concebir al
servidor público como mero ejecutor de la ley, es negarle
al mismo el rol protagónico que el estado en su actividad
le ha conferido"; por ello es necesario aclarar que el presente
constituye argumentos a criterio propio, no reflejan la
posición de la institución donde labora el autor
del presente, por lo que sometemos las presentes ideas al debate
jurídico; total solo Dios y los imbéciles no se
equivocan, aunque en la Administración Pública
muchos consiente e inconcientemente pretenden serlo.

Autor:

Juan José Díaz
Guevara

Magíster – Consultor
Jurídico –

Presidente de la Asociación Peruana
de Derecho Público

Perú.

[1] RUIZ DE VELASCO, Adolfo: “MANUAL DE
DERECHO MERCANTIL” 3ra Edición. Madrid. 2007.
Pág. 862

[2] RUIZ DE VELASCO, Adolfo: Ob. Cit. PP.
863-864

[3] EFREN OSSA, Julián:
“TEORÍA GENERAL DEL SEGURO”. Editorial
Temis. Bogotá 1984. Pág. 132

[4] Según Beaumont Callirgos, Ricardo
(Perú) en Regulación de la Letra de Cambio en la
Nueva Ley de Títulos Valores: Innovaciones Destacables,
respecto del Código de comercio, es por todos conocido
que fue copia del Código de Comercio Español de
1885, excepto en dos cosas, na, en lo tocante a la Letra de
Cambio que remedó al Código Italiano pues
traía una regulación más moderna, la de la
escuela germana, apartada del cambio trayecticio y del giro de
letras de cambio de una plaza comercial; y dos, en lo referente
al Contrato de Cuenta Corriente mercantil y a la
temática de los rematadores y martilleros, que
aprovechó para copiarle al Código Argentino.

[5] CABANELLAS DE TORRES, Guillermo:
“Diccionario Enciclopédico de Derecho
Usual”. Editorial Heliasta. Vigésimo tercera
edición, 1994. Buenos Aires – Argentina. Tomo IV.
Pág. 472

[6] La Ley anterior (DS Nº
083-2004-PCM), establecía que en este caso se
observarán las normas generales de procedimientos
administrativos y las del derecho común.

[7] ALZAMORA VALDEZ, Mario:
“Introducción a la Ciencia del Derecho”.
Tipografía Sesator. Octava Edición, 1982. Lima
– Perú. Pág. 261

[8] Según Alberto Trabucchi, “la
interpretación restrictiva se dará cuando la
interpretación lógica restrinja el significado
propio de la expresión usada por la ley”
Léase TRABUCCHI, Alberto: “Instituciones de
Derecho Civil”. Tomo I. Editorial Revista de Derecho
Privado. Primera Edición, 1967. Madrid –
España. Pág. 49

[9] Sobre el particular, existe un sistema
jurídico propio para el régimen de concesiones en
el Perú, materializado en dispositivos tales como: –
Constitución Política de 1993 que fomenta la
inversión privada. – Decreto Legislativo N° 662 (que
regula el régimen de Estabilidad Jurídica a la
Inversión Extranjera); – Decreto Legislativo N° 757,
(Ley Marco de Promoción a la Inversión Privada);
ambos cuerpos jurídicos garantizan la libre iniciativa y
las inversiones en todos los sectores de la actividad
económica del país. -Decreto Legislativo N°
758, que establece el régimen de promoción de la
inversión privada en obras públicas de
infraestructura y de servicios públicos, y su
reglamento, aprobado por Decreto Supremo 189-96-PCM. Con el
propósito de precisar, aclarar y profundizar los
mecanismos de promoción de la inversión privada,
el DL N° 758 fue complementado en 1996, con el Decreto
Legislativo 839 que establece que los inversionistas pueden
recibir en concesión las obras de infraestructura y/o
servicios públicos convenidos, a cambio de su
explotación por un período específico. –
Decreto Supremo N° 59-96 PCM y su Reglamento, Decreto
Supremo N° 60-96-PCM, que unifican las principales
características del marco legal y reglamentario del
sistema de concesiones en el Texto Único Ordenado de las
Normas con rango de Ley que regulan la entrega en
concesión al sector privado las obras públicas de
infraestructura y de servicios. – Ley N° 26885, Ley de
Incentivos a las Concesiones de Obras de Infraestructura y de
Servicios Públicos, que establece la posibilidad de
hipotecar la concesión; entre otros.

[10] Según el DS Nº
007-2008-VIVIENDA Reglamento de la Ley Nº 29151, Ley
General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, Bienes de
dominio privado del Estado, son aquellos bienes estatales que
siendo de propiedad del Estado o de alguna entidad, no
están destinados al uso público ni afectados a
algún servicio público, y respecto de los cuales
sus titulares ejercen el derecho de propiedad con todos sus
atributos.

[11] En los contratos de seguro, aquella en
virtud de la cual se asigna al bien asegurado un valor
convenido por las partes en el momento de la celebración
o por acto posterior pero siempre antes a la producción
del siniestro, de tal modo que el mismo o estimado será
el módulo al que se acomodará el importe de la
indemnización excluyendo la aplicación de la
regla proporcional. Ejemplos típicos de
aplicación de ésta la cláusula son las
pólizas concertadas sobre obras de arte u objetos de
interés histórico artístico de valor
incalculable, cuya valoración real es de difícil,
cuando no de imposible determinación, por lo que se
estará en la fijación de la indemnización
al valor que de común acuerdo asegurador y tomador
hubieran consignado en la póliza. (En línea
Revista del Instituto Superior de Técnicas Bancarias
2010)

[12] El Precedente Constitucional Vinculante,
es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular
y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer
como regla general; y, que, por ende, deviene en
parámetro normativo para la resolución de futuros
procesos de naturaleza homóloga. El Precedente
Constitucional Vinculante tiene por su condición de tal
efectos similares a una ley. Es decir, la regla general
externalizadas como precedente a partir de un caso concreto se
convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a
todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes
públicos. Fuente: EXP. N.° 0024-2003-AI/TC.

[13] OSCE: Pronunciamiento Nº
059-2010/DTN de fecha 18/02/2010

[14] ROMERO PEREZ, Jorge Enrique:
“Contratación Administrativa”. Madrid. 2008
Pág. 165

[15] ROMERO PEREZ, Jorge Enrique: Ob.. Cit.
Pag. 166

[16] CASSAGNE, Juan Carlos: “El
contrato Administrativo” Lexis Nexis – Abeledo Perrot.
Argentina. 2005 Pág. 14

[17] CASSAGNE, Juan Carlos: Ob. Cit. Pp. 15 –
18

[18] RISOLÍA, Marco A:
“Soberanía y crisis del contrato en nuestra
legislación civil”. 2da Edición. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, Argentina. 1958. Pág. 94 y
Sgtes.

[19] CASSAGNE, Juan Carlos: Ob. Cit. Pp.
31-32

[20] HAURIOU, Maurice: “La
teoría del riesgo imprevisible a los contratos influidos
por instituciones sociales” Revista de Derecho Privado
Nro. 1481. Madrid. 1926 Pág. 1, Cit. CASSAGNE

[21] CASSAGNE, Juan Carlos: Ob. Cit.
Pág. 32

[22] LOHMANN LUCA DE TENA, Juan: El Negocio
Jurídico. Lima 1997 p. 299

[23] LOHMANN LUCA DE TENA, Juan: Ob. Cit , p.
402

[24] CASSAGNE, Juan Carlos: Ob. Cit.
Pág. 32